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Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères donneuses d'ordre

29-03-2017

Elle a pour objectif affiché d’instaurer une obligation de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre à l’égard de leurs filiales, sous-traitants et fournisseurs, afin de responsabiliser notamment les sociétés transnationales pour « empêcher la survenance de drames en France et à l’étranger et […] obtenir des réparations pour les victimes en cas de dommages portant atteinte aux droits humains et à l’environnement ».

A la suite de la décision du Conseil constitutionnel en date du 23 mars 2017, le texte issu du Parlement a été en partie censuré : les dispositions sanctionnant le manquement au devoir de vigilance par le paiement d’une amende civile d’un montant maximal de 10 millions d’euros ont été jugées contraires à la Constitution, comme méconnaissant les principes de nécessité et de proportionnalité des peines.

Après avoir délimité le domaine de l’obligation nouvelle , sera précisé le contenu de l’obligation , puis décrit le processus d’élaboration du « plan de vigilance » . Une attention particulière sera également accordée aux sanctions encourues en cas de méconnaissance du devoir de vigilance  comme à l’entrée en vigueur du dispositif.

Domaine de l’obligation

Quant aux sociétés assujetties 

Alors que le Sénat souhaitait restreindre le champ d’application du dispositif aux seules sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l’obligation pèse finalement sur toutes les sociétés françaises qui ont leur siège social en France (à l’exception sans doute des SAS, le devoir de vigilance semblant être lié à l’établissement du rapport de gestion visé à l’article L. 225-102 du C. com., lequel n'est pas applicable à la SAS). 
 
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L’obligation d’établir et de mettre en place un plan de vigilance s’impose ainsi à toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs :
au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes ayant leur siège social sur le territoire français ;
ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger.
Les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent ces seuils sont néanmoins réputées satisfaire aux obligations prévues par la loi, dès lors que la société qui les contrôle, au sens de l’article L. 233-3, établit et met en œuvre un plan de vigilance relatif à l’activité de la société et de l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle.

Quant aux acteurs objet de la surveillance 

Le devoir de surveillance concerne l’activité de la société assujettie elle-même.

Au-delà de cette société, le domaine d’application s’étend à l’activité d’autres acteurs économiques :
à celle des sociétés que la société contrôle au sens de l’article L. 233-16, II, directement ou indirectement : l’adverbe « indirectement » vise le contrôle des sociétés ; il n’y a donc pas de limites à la chaîne de contrôle ;
à celle des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation : la sous-traitance indirecte ne paraît pas incluse.
Il ne fait aucun doute que le devoir a une portée extra-territoriale.

Le contenu de l'obligation 

Le devoir de vigilance se traduit par une obligation de mise en œuvre effective d’un plan de vigilance (C. com., art. L. 225-102-4), la société concernée devant rendre publics et inclure dans son rapport annuel à l’assemblée générale le plan de vigilance et un compte rendu de sa mise en œuvre effective.

Le contenu du plan de vigilance est précisé par l’article L. 225-102-4 nouvellement créé : il doit comporter les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement. Ces risques ou ces atteintes sont ceux résultant de l’activité de la société, de celles des sociétés qu’elle contrôle, ainsi que de l’activité des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

La notion de vigilance raisonnable demeure pour l’instant une notion vague.

Plus spécifiquement, le plan doit comprendre les mesures suivantes :
 
une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;
des procédures d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;
des actions adaptées d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;
un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements relatifs à l’existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;
un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d’évaluation de leur efficacité.
Devra donc être établi un compte rendu de mise en œuvre.

Cette liste peut être complétée par un décret en Conseil d’Etat qui précisera les modalités d’élaboration et de mise en œuvre du plan de vigilance, le cas échéant dans le cadre d’initiatives pluripartites au sein de filières ou à l’échelle internationale. Ce décret n’est pas nécessaire pour la mise en œuvre de la présente loi.

Processus d'élaboration du plan, diffusion et compte rendu de mise en œuvre  

Processus d'élaboration

Le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société, le cas échéant dans le cadre d’initiatives pluripartites au sein de filières ou à l’échelle territoriale.
Quelles sont les éventuelles parties prenantes ? Le texte n’apporte aucune précision : syndicats, associations de consommateurs ou d’actionnaires, ONG ?
L’exposé des motifs de la proposition de loi se référait à l’article 7-1 de l’ordonnance n° 2005-722 du 29 juin 2005 relative à Oséo, définissant les parties prenantes, comme l'ensemble de ceux qui participent à la vie économique (de l’entité) et des acteurs de la société civile influencés, directement ou indirectement, par les activités de l’entité.

Diffusion du plan

Le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont rendus publics et inclus dans le rapport mentionné à l’article L. 225-102 du Code de commerce. La publicité requise doit manifestement être réalisée par une publication sur le site Internet de la société et non par un simple dépôt au greffe du tribunal de commerce, cela par analogie avec les dispositions relatives aux conventions réglementées dans les sociétés cotées (C. com., art L. 225-42-1 et R. 225-34-1).

A supposer que le dispositif soit applicable aux sociétés par actions simplifiées, reste à déterminer comment la diffusion du plan de vigilance et du compte rendu de sa mise en œuvre effective devra être opérée.

Dispositif de suivi des mesures

Un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d’évaluation de leur efficacité doit être contenu dans le plan.
Sur le contenu du compte rendu, la loi ne dit rien.

Sanctions de l'obligation 

Même si les sanctions initialement édictées par le législateur ont été en partie censurées par le Conseil constitutionnel, il faut se garder de penser que les sociétés entrant dans le champ du nouveau dispositif pourraient s’y soustraire sans dommage. Plusieurs mécanismes contraignants demeurent prévus, qui peuvent frapper les sociétés ne respectant leur devoir de vigilance. 

Mise en demeure de respecter les obligations 

La société qui ne respecte pas les obligations peut être mise en demeure de s’y conformer. Rien n’est dit quant aux auteurs d’une mise en demeure éventuelle : s’agit-il nécessairement d’un juge ? D’une administration ? De toute personne justifiant d’un intérêt à agir ?

Le Conseil constitutionnel se borne à indiquer qu’une telle mise en demeure ne pourra être formée que par une personne ayant un intérêt légitime à agir, sans plus de précisions.

Injonction

Si la société ainsi interpellée n’y satisfait pas dans un délai de trois mois à compter de la mise en demeure, la juridiction compétente peut, à la demande de toute personne justifiant d’un intérêt à agir, lui enjoindre, le cas échéant sous astreinte, de les respecter.
Le président du tribunal peut être saisi aux mêmes fins et statuer en référé.

Responsabilité civile

La méconnaissance des obligations peut, par ailleurs, être source de responsabilité, ce qui participe d’une certaine évidence. Toutefois, le texte précise plus utilement que la réparation est due pour le préjudice que l’exécution de ces obligations aurait permis d’éviter (C. com., art. L. 225-102-5).

Le Conseil constitutionnel rappelle à cet égard que de telles dispositions ne sauraient instaurer un régime de responsabilité du fait d’autrui, la responsabilité de la société à raison des manquements à ses obligations devant être engagée dans les conditions du droit commun, supposant l’établissement d’un lien de causalité direct entre le dommage et ces manquements.

L’action en responsabilité est introduite devant la juridiction compétente par toute personne justifiant d’un intérêt à agir à cette fin. Le Conseil constitutionnel précise que ces dispositions ne sauraient permettre à une personne d’introduire une action pour le compte de la victime ; sera donc exclue la possibilité pour les associations, les syndicats ou encore les lanceurs d’alerte de se substituer aux victimes.

La condamnation pour responsabilité peut s’accompagner de deux sanctions complémentaires :
publication, diffusion ou affichage de la décision ou d’un extrait de celle-ci, les frais étant supportés par la personne condamnée ;
exécution sous astreinte.
 
Entrée en vigueur 

La loi prévoit une entrée en vigueur échelonnée du dispositif.

Les obligations nouvelles s’appliquent à compter du rapport mentionné à l’article L. 225-102 du Code de commerce portant sur le premier exercice ouvert après la publication de la loi.

Cela signifie que le plan de vigilance devra être établi et mis en œuvre dès l’exercice 2017. En revanche, l’obligation d’établir un compte rendu et l’application de sanctions éventuelles sont très logiquement reportées à compter du rapport annuel de gestion portant sur le premier exercice ouvert après la publication de la loi.
 
Plus d'infos :
 
CMS Francis Lefebvre
 
 
 



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